Intentos de normar la elusión tributaria: Problemas actuales

Con relación a la normas aprobadas en el 2018 por el MEF para combatir la elusión tributaria, en este post se explica el significado de elusión tributaria o elusión fiscal y las complejidades a las que se enfrentan los gobiernos para controlarla. El contenido de este post ha sido proporcionado por Rafael Inurritegui, colaborador del blog

Existen dos principios de derecho sobre los cuáles funcionamos en el ámbito tributario: los contribuyentes podemos hacer todo aquello que no esté prohibido expresamente por una norma legal y la Administración Tributaria sólo podrá actuar siempre y cuando esté facultada por una norma que la autorice.

Este derecho del contribuyente puede conducir al uso y abuso de figuras jurídicas existentes y legales, pero que, dispuestas de una manera innovadora, pueden conducir a materializar transacciones que ocasionan la evasión legal, llamada también elusión.

Por ejemplo, cuando una persona, natural o jurídica, en lugar de adquirir un bien a través de una compra-venta lo hace a través de la constitución de una sociedad en la cual una de las partes aporta el bien y la otra el dinero, para posteriormente reducir el capital o liquidar la sociedad; estamos ante la figura de la elusión, pues con ello se evitan pagar el impuesto general a las ventas por la enajenación del bien, así como el impuesto a la renta por la probable utilidad que se obtuviere.

Otro ejemplo de elusión es cuando se llevan a cabo reorganizaciones societarias “de papel”, sin contenido económico, con el único propósito de obtener beneficios tributarios.

Cuando se identifican casos como éstos, de elusión específica, el legislador modifica las disposiciones que rigen los tributos para gravar estas mecanismos y convertir la elusión en una práctica legal.

Es en este contexto que los países empiezan a emitir normas antielusivas. Históricamente, Alemania es la primera que las incluye en su Ordenanza Tributaria de 1919. Actualmente todos los países que conforman la OCDE las tienen.

En el Perú, estamos ante el segundo intento de incorporarla al Código Tributario.

El primer intento fue en 1996, con el Decreto Legislativo 816 (Título Preliminar, Artículo VIII); norma que duró muy poco, porque cinco meses después, la Ley 26663 la modificó y al hacerlo, eliminó por completo toda referencia a la elusión. En la exposición de motivos de dicha Ley se mencionó que se eliminó la norma de elusión por una probable arbitrariedad de la SUNAT, al habérsele otorgado facultades de abstracción en el Decreto Legislativo.

El segundo intento de implementar una norma antielusiva se da 22 años después con el Decreto Legislativo 1121, del 18 de julio del 2012, que incorporó en el Código Tributario, dentro del Título Preliminar, la norma XVI.

Ésta fue suspendida por la Ley 30230, del 12 de julio del 2014, que condicionó su aplicación hasta en tanto se reglamenten los parámetros de fondo y forma.

En el Decreto Legislativo 1422 emitido el 12 de septiembre del 2018, se establecieron una serie de parámetros en ese sentido, mismos que en lugar de aclarar el panorama han generado nuevas dudas, nuevas interpretaciones y controversias.

Por ejemplo, en lo referente a la vigencia para aplicar la norma antielusiva, hay diferentes interpretaciones, dado que existe una figura legal de suspensión condicionada que no ha sido debidamente aclarada en el Decreto Legislativo 1422. Esta falta de aclaración ha generado distintas interpretaciones sobre su inicio de vigencia, pudiendo ser a partir de julio de 2012, de septiembre del 2018 o de cuando se publique la ley.

Un tema controversial es la responsabilidad solidaria, que el Decreto Legislativo 1422 establece que tendrán los miembros del Directorio de una empresa. Esto constituye un error de fondo con respecto a las funciones propias de un director, en tanto que los directores no cumplen las funciones de un representante legal.

La Disposición Complementaria Transitoria del antes mencionado Decreto Legislativo es fuente de nuevas dudas, ya que establece que hasta el 29 de marzo de 2019, los miembros del Directorio deben ratificar o modificar los actos, situaciones y relaciones económicas realizados en el marco de la planificación fiscal e implementados a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1422 que sigan teniendo efectos.

En dicho Decreto no se definen ni el concepto ni los alcances de la planeación fiscal ni se establecen procedimientos para el registro de dicho requerimiento.

Es imperativo para nuestro país contar con una norma antielusiva clara y contundente para cerrar las puertas a estas prácticas que propician el no pago de tributos y burlan el derecho.

Última actualización: Sep 2, 2019 @ 11:00 am